甲与幼女自愿发生性关系后又指使乙强奸如何定性

作者:牛方兴律师 来源:原创 发布时间:2014-4-18 10:03:35 点击数:
导读:甲与幼女自愿发生性关系后又指使乙强奸如何定性  一、简要案情  2003年1月的一天晚12时许,甲、乙等人在朋友家中玩耍时,甲明知丙是不满14周岁的幼女,在丙自愿的情况下与其发生了性关系,当时乙隔了层窗帘偷看。半…

甲与幼女自愿发生性关系后又指使乙强奸如何定性

 

  一、简要案情

  2003年1月的一天晚12时许,甲、乙等人在朋友家中玩耍时,甲明知丙是不满14周岁的幼女,在丙自愿的情况下与其发生了性关系,当时乙隔了层窗帘偷看。半小时后,甲又授意并教唆乙去强奸丙,乙遂将丙强奸。

  二、分歧意见:

  认定甲、乙二人构成强奸罪的共犯没有异议,但在是否具有刑法第二百三十六条第三款第四项规定的“二人以上轮奸”的情节上存在不同意见。

  第一种意见认为:甲在明知丙是未满14周岁的幼女的情况下与其自愿发生性关系,根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性 关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称“强奸幼女罪”新规):行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应按照刑法第二 百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚,因此甲与丙自愿发生性关系的行为仍构成强奸罪;而半小时之后,在同一地点甲又指使、教唆乙强奸丙,甲、乙又构 成强奸罪的共犯。甲、乙在同一地点相隔不久,分别将丙强奸,应认定为轮奸。

  第二种意见认为:表面上看甲、乙二人在同一地点相继将丙强奸,符合轮奸的行为特征,但实质上二人并非两次强奸都具有共同故意,不应认定为轮奸。

  三、评析意见:

  笔者同意第二种意见,理由如下:

  从刑法规定看,二人以上轮奸的属于强奸罪的从重情节,应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,可见这不同于二人基于各自的犯罪故意分别将同一受害人强 奸。根据认定犯罪应遵循主客观相一致的原则,虽然客观上二人将同一受害人分别强奸,但如果二人主观上没有共同的犯罪故意,则只能单独认定二人的强奸罪,而 不能适用轮奸的从重情节。轮奸一定是基于共同的强奸故意,在同一时间、同一地点分别将同一被害人强奸。本案中犯罪嫌疑人甲第一次强奸行为是在丙自愿的情况 下发生,只是由于甲明知丙未满14岁,根据“强奸幼女罪”新规构成强奸罪,此时乙并未和甲形成强奸的故意。第二次强奸时甲和乙有共同的强奸故意,构成强奸 罪的共犯,但这次强奸行为与第一次强奸行为不具有关联性,二人犯意的产生是在第一次强奸之后,因此应认定甲强奸二次,乙强奸一次。


作者: 北京市中银律师事务所上海分所合伙人牛方兴律师

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