挪用公款罪如何认定

  发布时间:2017-4-26 12:56:23 点击数:


挪用公款罪怎么认定?

上海牛方兴律师解答:

()区分挪用公款罪与非罪的界限

首先,并非所有的挪用公款行为都构成犯罪。因此,认定挪用公款罪与非罪界限的关键,是看该挪用公款行为,是否属于法定的挪用公款罪范围。具体来说,是看该行为是否属于下列法定的挪用公款而构成犯罪的行为范围,除此范围之外的其他挪用公款行为,应视为挪用公款的一般违法行为。下列挪用公款行为属于构成挪用公款罪的行为:

1、国有公司、企业、事业单位和人民团体工作人员和国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,进行非法活动;或者挪用本单位资金数额较大,进行营利活动的;或者挪用本单位资金数额较大、超过三个月未还的行为。

2、国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的;或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。

3、国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

4、国家工作人员利用职务上的便利,挪用用于救灾、抢险、防汛优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。

其次,在认定某一挪用公款行为,是否构成挪用公款罪时,要把握以下几点:

1、考察行为人是否属于具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄,且具有本法第93条所规定的国家工作人员身份的人员范围。如果缺少上述三个条件之一,该行为人也不能成为挪用公款罪的主体。至于国家工作人员的范围,要严格依照法律规定确认。

2、考察行为人是否实施了挪用公款行为,挪用公款的行为是否属于依法从事公务过程中实施的。

3、考察挪用公款的行为,是否具有三性。即从事非法活动性、进行营利活动性和超过三个月未还性。

4、考察所挪用的款项是否属于公款范围。这里的公款作广义解释,既包括货币,也包括有价证券和特定款物。

5、对于营利型、未退还型的挪用行为而言,还要考察被挪用的公款数额是否属于数额较大,即一万元至三万元范围。其中,公款数额不包括挪用时至案发前所生的利息;营利的多少并不影响对营利目的的认定;案发后行为人是否积极退还公款,并不影响对挪用公款罪的认定,但退赃行为可作为量刑情节考虑。

6、对于非法活动型挪用公款行为而言,没有数额、时间上的限制。同时,非法活动泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动,不管该非法活动是否完成,只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动时,即视为非法活动型挪用公款行为。

7、挪用公款罪的挪用人与使用人,有时一致,有时不一致。但并不影响对挪用人犯罪的认定。

总之,在认定挪用公款罪与非罪时,一看该行为是否属于法定挪用公款罪范围;二看该行为是否符合挪用公款罪的构成要件。

()挪用公款罪未遂的认定

挪用公款罪作为结果犯,同样存在未遂问题。

根据本法第23条规定,挪用公款罪的未遂问题,包括两种情形:

一是由于行为人意志以外的原因,虽其已着手实施挪用公款犯罪行为,但尚未能将公款挪出。对此,一般不作为犯罪处理。

二是行为人已将公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用,这种挪而未用的行为,实际上已经侵害公款的所有权,因此,应比照挪用公款罪既遂从轻或减轻处罚。

()挪用公款与拆借资金的认定

拆借资金与挪用公款,作为两种对公款的处置方式,在认定两者的界限时,应把握以下几点:

1、概念上的区别。前者是指银行或企业之间相互融通短期资金的一种借贷的行为方式,是一种合法行为;而后者是将原定用于某方面的公款移作他用的行为,它侵犯了公共财产的占有、使用和收益权。

2、行为方式上的区别。前者是建立在双方自愿的基础上,是经有权出借的人同意,并通过合法手续,如拆借协议、贷款合同,这是民事法律关系上的债权关系;而后者是行为人利用其职务上的便利,私自将公款挪用,使国家或集体对公款失去控制,具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。

3、从社会危害性上看。前者是一种融通资金的行为,它为解决公司、企业生产、流通资金暂时短缺起积极作用。如违反有关规定则是一种违规违纪行为;而后者侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权和收益权,干扰和破坏了经济体制改革和社会主义市场经济建设的健康发展。

4、对那些以拆借资金为名,逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为,情节严重的,对负有直接责任的单位主管人员和经办人员,应以挪用公款罪论处。

5、认定拆借行为是否合法,是否构成挪用公款罪,既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规、规定,也要根据本法第185条、第272条和本条规定进行确定。其中,《中华人民共和国商业银行法》(1995510)46条规定:“同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不得超过四个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金,留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算,联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。这一规定,是认定银行间拆借资金是否合法的最直接根据。

()挪用公款与借贷公款的认定

借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间,个人与单位之间,只要办理了必要的借款手续(借款合同),符合法律、法规政策规定,都可以相互借用款项。其特点在于:一是合法,二是自愿,三是用途合法。这三点,正是挪用公款所不具有的,但其却具有未经合法批准,擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。

所谓借贷公款行为,是指单位负责人或经管财务人员,批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷,实际上就是放贷,是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定,非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度,是一种违反财经法规的行为,因而具有行政违法性。但是,我国并未设立借贷公款罪,借贷行为是否具有刑事违法性,法律没有规定。所以,将借贷行为归为挪用,是没有法律依据的。

借贷行为和挪用行为,都系与职务相关的行为。因此,两者有诸多共同之处,如主体都具有经管公共财产的职务身份,形式都是将公款转给个人使用,具体对象都是公款,行为都具有违法性。这是两者容易混淆的原因之一。然而,借贷行为与挪用毕竟不同,它有许多自身的特征:第一,主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。这些人,对内有经营决策权、公共财产支配权,对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义,而是个人擅自决定将公款借贷给个人,自然是个人行为。第二,形式的合作性,借贷都要经过一定的程序(如一般经过批准或由领导决定,有的经集体研究),办理一定的手续(如订立借贷合同,由借款人出具借据或收据),通过财务入帐,形式上是合法的。而挪用,是未经领导批准擅自动用公款的行为,一般不需办理何种手续,一经挪用,就不具备合法性。第三,动机的公利性。借贷,一般是出于为单位谋利,如有的是出于为单位创收,有的是出于把单位的死钱变成活钱,搞活经济。而挪用是出于谋私利,即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。

确定借贷行为是不是挪用,只有在两者构成要件完全重合的情况下才能认定。通过上述对借贷行为特征的分析可以看出,两者在主体、客体方面是重合的,在客观方面和主观方面是交叉的。

客观方面,借贷行为如果是法人行为,则与挪用发生分离,如果是个人行为,则与挪用发生重合。主观方面,如果是出于公利,则与挪用发生分离,如果是出于私利,则与挪用发生重合。两者重合的统一,就是认定借贷行为转化为挪用的标准,即是说,借贷行为人只有以个人的名义,出于为私利而为的才能以挪用论处,如果是以单位的名义,出于为公利而为的,就不能以挪用论处。

对以下几种具体借贷行为的定性与处理:

1、对以下几种借贷行为应以挪用论处:行为人利用职权自批自借,或互批互借,或假名、冒名借贷,或由他人借款后又转归自己使用。因为在这种情况下、借贷行为具备挪用的主客观构成要件。

2、对以下几种借贷行为,不能以挪用论处,应根据实际情况,区别对待:

第一,对及时收回本息,未给单位造成损失的,一般可作违反财经纪律处理。因为这种情况下,行为的社会危害性小,情节显著轻微,不宜以犯罪论处。

第二,不能及时收回本息,虽采取了积极追讨措施,但仍造成重大损失的,对直接负责的主管人员,应按玩忽职守罪论处。因为其主观上对造成的危害结果具有过失心理态度。

第三,在办理借贷过程中,收受对方财物,数额较大的,应以受贿罪论处,因为这也是一种权钱交易的行为。

第四,明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的应以走私等犯罪共犯论处,因为这是一种资助犯罪的行为。

第五,内外勾结诈骗公款的,应以共犯论处。其中,主犯系内部人员的,应以共同贪污罪论处,主犯系外部人员的,则以共同诈骗罪论处。行为的性质是由主犯行为决定。

()挪用公款进行担保案件的认定

所谓挪用公款进行担保案件,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款,并将该项公款用于担保的行为。司法实践中,在认定此案件时,应把握以下问题:

1、要搞清担保的性质

根据《中华人民共和国担保法(1995630)2条规定,所渭担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人保障其债权实现的行为方式。担保的方式包括:(1)保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为;(2)抵押,是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有,将该财产作为债权的担衡(3)质押,一是指动产质押,即债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,二是权利质押,即将汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单或者依法可以转让的股份、股票或者依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权或者依法可以质押的其他权利,作为债权的担保;(4)留置,是指债权人依法按照合同约定占有债务人的动产作为债权的担保:(5)定金,是指当事人可以约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。

2、认定行为人是否具有国家工作人员身份,

3、认定行为人主观上是否具有挪用公款的直接故意,并且以将所挪用的公款用于担保为犯罪目的。

4、认定行为人在客观上是否实施了挪用公款行为,同时是否将挪用的公款用于了担保。可见,认定此类案件行为人的客观行为表现时,既要考虑其挪用公款的客观行为,也要考虑其将所挪用的公款用于担保活动的行为。

5、认定行为人将其所挪用的公款用于担保活动的行为的性质

(1)根据担保方式的不同,被挪用人公款可能用于下列担保活动:用于保证形式担保的;用于抵押形式担保的;用于质押形式担保的;用于留置形式担保的;用于定金形式担保的。

另外,根据被挪用公款使用人的不同,该担保活动又分为挪用人本人作为担保人或他人作为担保人。具体来说:

就用于保证形式担保而言,挪用人可以所挪用的公款取得保证人资格,当债务人不履行债务时,保证人(挪用人)即按约定以所挪用的公款代债务人履行债务;挪用人也可以将所挪用的公款借给他人(无论有偿还是无偿),由他人利用该公款进行债务担保。

就用于抵押形式的担保而言,作为抵押物的被挪用的公款形式,仅限于用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民和救济物品。因为,抵押物只限于有形物品。同时,如果债务人不履行债务时,债权人有权依法以该特定物品折价或者拍卖、变卖该特定物品的价款优先受偿。

就用于质押形式的担保而言,作为质押物的被挪用公款,既包括货币、有价证券,也包括特定款物。此时,债务人不履行债务时,债权人有权依法优先受偿。

就用于留置形式的担保而言,作为留置物的被挪用公款,仅限于特定物品,而不包括货币。此时,当债务人不履行债务时,债权人有权将留置的特定物品折价、拍卖、变卖,优先受偿。

就用于定金形式的担保而言,作为定金的被挪用的公款,仅限于货币。但债务人不履行债务时,无权要求返还定金。

(2)确定担保是否合法。严格意义说,以所挪用的公款设立的担保,都属于违法的担保。但是,也不能一概而论。确定担保是否合法,关键要依照《中华人民共和国担保法》的规定界定。具体来说:

当债权人明知是挪用的公款,而仍与债务人(包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,这时的担保行为,应视为非法。

对于此情形的挪用人(即债务人)而言,其挪用公款的行为,应视为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的挪用公款罪范畴。

当债权人不知是挪用的公款,而与债务人(包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,这时的担保合同,可视为无效的合同,但不属于非法范畴。

对于此情形的挪用人而言,其挪用公款的行为应区别对待。当挪用公款数额较大,且在担保过程中获取利益时,则视为数额较大,进行营利活动的挪用公款行为;当挪用公款数额较大,且在担保过程中末获取利益时,如果超过三个月末还,则视为超过三个月未还的挪用公款行为。

综上所述,对于挪用公款用于担保的条件,要依照本条规定的挪用公款罪定罪量刑。认定的关键:一看用所挪用的公款进行的担保是否合法;二看挪用人在担保过程中是否获取利益。

()擅自以单位名义为私人经济担保而遭受损失案件的认定

根据《中华人民共和国担保法》(1995630)及本法规定,认定此类案件需注意以下问题:

1、对此类问题的行为人,若往客观方面表现为有占用公款的故意和目的,而造成单位较大经济损失的。这类情况的行为人,明知到期不还贷款,银行定要划扣单位的公款,仍执意占用公款不还,存在着利用贷款担保这一民事法律关系,达到占用公款搞经营活动的目的,在客观上巳构成了占用公款的事实,应定为挪用公款罪。

2、对此类问题的行为人,若在主观方面表现为过失,造成单位重大经济损失的,是玩忽职守罪的一种表现。

3、从对此类问题的行为人,若在主观方面表现为间接故意,使单位遭受经济损失的。行为人虽然没有直接将公款挪给个人使用的故意,但明知提供贷款担保,很有可能发生连带还款的后果,仍擅自以单位的名义提供担保,放任了单位遭受损失的结果的发生,此类行为应定为挪用公款的行为。

4、对擅自以单位名义为单位经济往来关系密切的私营企业经济担保,造成单位损失的。象这类情况,如果被担保私营企业的经营状况与担保单位的经济效益有着相互直接的影响,被担保的又是该企业正常的经济活动,只是由于难以预见的原因,被担保企业不能履行义务,使担保单位承担连带责任的,如果未造成重大损失,就不应以犯罪论处,如果是损失重大,则应经玩忽职守罪论处。

()挪用公款私自存入银行取息案件的认定

所谓挪用公款私自存入银行取息案件,是指国家工作人员利用职务之便,挪用公款后,再将被挪用的公款以个人名义存人银行,进而获取利息的行为。司法实践中,认定此类案件时,应注意以下问题:

1、行为人是否具有国家工作人员身份。

2、行为人在主观上是否具有挪用公款后,再利用该公款获取利息的犯罪目的。至于行为人是否获取了利息,并不影响对该行为的认定。

3、此类案件应按数额较大,进行营利活动型挪用公款罪处罚。

()挪用公款用于归还个人贷款或借款案件

所谓挪用公款用于归还个人贷款或借款案件,是指国家工作人员利用职务之便挪用公款,然后再将所挪用的公款用于归还本人的贷款或借款的行为。

根据本法第195条、第272条和本条规定,对此类案件的认定,应注意以下问题:

1、行为人是否具有国家工作人员身份。

2、行为人主观上是否具有挪用公款的直接故意,并且是否具有用挪用的公款归还本人的贷款或借款的目的。

3、对于行为人原来贷款或借款的合法性,进行认定后,再确定挪用公款行为的类型。具体来说:

(1)如果原来的借贷关系属于非法,那么行为人用所挪用公款归还贷款、借款的行为,则认定为挪用公款归个人使用,进行非法活动的挪用公款行为。

(2)如果原来的借贷关系合法,则区别对待。对于贷款、借款用于营利活动的,则认定为挪用公款数额较大,进行营利活动的挪用公款行为。对于贷款、借款并未用于营利活动的,如果超过三个月未还,则认定为挪用公款数额较大,超过三个月未还的挪用公款行为;如果不属于数额较大或未超过三个月,则认定为挪用公款一般违法行为。

()挪用特定款物案件的认定

根据本条规定,所谓挪用特定款物案件,是指国家工作人员利用职务之便,挪用特定款物归个人使用,进行非法活动的,或者挪用特定款物数额较大、进行营利活动的,或者挪用特定款物数额较大、超过三个月未还的行为。该类案件属于挪用公款案件的特殊形式,其特点在于挪用的对象是公款中的特定款物。其中,特定款物包括:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民和救济款饥

1、行为人必须是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力、具有国家工作人员身份的自然人。

2、行为人在主观上必须具有挪用特定款物的故意,即行为人明知是用于特定方面的特定款物,而将其挪作他用,并且以利用特定款物的使用价值,而进行非法活动、营利活动或其他活动为犯罪目的。

3、行为人在客观上实施了下列行为:利用职务上的便利,挪用特定款物归个人使用,进行非法活动。利用职务上的便利,挪用特定款物数额较大、进行营利活动。利用职务上的便利,挪用特定款物数额较大、超过三个月未还。这时,被挪用的特定款物试用于除非法活动、营利活动以外的其他方面。

()挪用股票、国库券、债券等有价证券案件的认定

随着我国证券交易的发展,各地出现了一些证券交易所和代理证券业务的银行、信用社的工作人员,利用职务上的便利,擅自挪用本单位资金或客户资金,为本人或他人进行证券交易而从中牟利的行为。根据本法第185条、第272条和本条规定,对这类构成犯罪的行为,应以挪用公款罪定罪量刑。理由是:其一,证券公司、银行、信用社等金融机构的工作人员,有成为国家工作人员的可能;其二,股票、国库券、债券等有价证券,可以成为挪用公款罪的犯罪对象。原因是,股票、债券、国库券等有价证券直接代表一定数额的货币,是货币财产的书面形式,在一定条件下可以据之提取或换取现金。

但是,在司法实践中,认定挪用股票、国库券、债券等有价证券的案件时,应注意以下问题:

1、考察证券从业人员作为挪用公款罪的行为主体时,是否具有国家工作人员身份。据本法第93条规定,国家工作人员包括:当然的国家工作人员,即在国家机关中从事公务的人员,如证监会工作人员。拟定的国家工作人员,即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,下列证券从业人员可以成为挪用公款罪的主体:

(1)国家证券管理机关工作人员,如证监会中的工作人员和中国人民银行工作人员。

(2)国有证券公司、国家银行(中国人民银行)的工作人员。

(3)受国家证券管理机关(证券委、证监会)委派到非国有证券公司、银行、信用社中从事公务的人员。

(4)在证券业中其他依法从事公务的人员。

因此,司法实践中认定证券从业人员是否具有挪用公款罪主体资格时,一看其是否具有职务身份;二看其是否属于依法从事公务。

2、考察被挪用股票、债券、国库券等有价证券的所有权性质。根据本法第91条规定、公共财产包括:国有财产、劳动群众集体所有制财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产,以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产,因此,下列有价证券应视为公共财产:

(1)国有的股票、国库券、债券等有价证券;

(2)劳动群众集体所有的股票、国库券、债券等有价证券;

(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助的股票、债券、国库券等有价证券,

(4)在国有证券公司、银行、信用社等部门中管理、使用和运输中的私人所有的股票、债券、国库券等有价证券。

因此,客户在非国有证券公司、银行、信用社中的股票、债券、国库券等有价证券,属于私人财产范畴。如果其被挪用,则不能成为挪用公款罪的犯罪对象,而是成为挪用资金罪的犯罪对象。所以,只有国家工作人员利用职务上的便利,挪用具有公共财产性质的股票、债券、国库券等有价证券时,才有构成挪用公款罪的可能。

(1)不记名、不挂失的有价证券,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息一并计算。股票应按照被用当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

(2)记名约有价证券,如果是票面价值已定并能随即兑现的,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)计算。如果是票面价值未定,但能随即兑现的,则以实际兑现的财物价值计算。

(十一)证券从业人员挪用公款案件的认定

根据刑法l85条、第272条和本条规定,司法实践中,认定证券从业人员挪用公款案件时,应注意以下问题:

1、证券从业人员是否具有国家工作人员身份。即是否属于刑法第93条所规定的国家工作人员范围。如属于,则应认定;如不属于,则不宜认定。

2、认定公款的范围,以及所挪用的公款是否属于本法第91条所规定的公共财产。如果属于,则认定;如果不属于,则不宜认定。

3、挪用行为的类型

挪用客户资金,即证券从业人员利用职务之便,挪用客户存人营业部的资金,买卖证券以赚取差价。

挪用客户的证券,即证券从业人员利用职务之便,或填委托单,或把客户的资金帐号、证券种类及数量等提供给不法分子,与不法分子勾结,盗用客户名义,在证券价格上扬时,将客户已购迸的证券抛出,等证券价格下跌时,再买进同样的证券还给客户,从中获取差价。

挪用公司资金,这种情况也称为空手道、拉白板等。即证券从业人员利用职务之便,在无资金的情况下,不通过委托代理,不经过验资直接低价买进证券,成交后不办理交割,等证券价格上涨后再抛出去,成交后与买进的证券同时办理交割,以获取差价。

伙同他人搞透支交易。

因此,一般来说,证券从业人员的挪用行为,都可认定为营利型挪用公款行为。故其以一万元元至三万元为数额较大起点。

4、挪用行为的特点

证券从他人员实施挪用行为时,必然利用其职务之便。由于股票交易中的多程序、多环节、非某一具体工作人员职务所能管辖,单独利用自己的职权是无法完成个人证券交易的,要完成交易需要同事帮忙。在这种共同负有经手保管职责的前提下,有关人员利用岗位职责,并通过同事帮忙,非法占用公司资金(股民融资)、客户帐户证券牟利,应视为利用职务上的便利,也即利用其主管、管理经手公共财物的职权或职务所形成的便利条件。只要达到定罪数额,就应以挪用公款罪处罚。

证券从业人员进行营利活动的手段都是挪用公司的资金进行炒股,即挪用的是客户的资金、证券或伙同他人透支炒股,其挪用对象的实质都是公司的资金。

(十二)承包人挪用公款案件的认定

根据本法第185条、第272条和本条规定,认定承包人在承包经营过程中的挪用公款行为,是否构成挪用公款罪,应注意以下问题:

1、确认承包人是否具备国家工作人员身份。

2、正确认定承包人在合同期内挪用资金行为的性质。

(1)对于经营性承包的承包人,应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员,可作为挪用公款罪的主体。所谓经营性承包,是指个人以经营管理经验、技术或投人一定的资金,在承包期内,享有经营、人才、资金流向等自主权,按规定上缴一定的利润,并获取报酬的承包。

(2)对于风险性承包的承包人,应区别对待。所谓风险性承包,是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保,除按合同规定上缴一定的利润外,享有经营的各种权能,盈亏自负,一旦亏损交不出应付资金或注册流动资金到期不能回归,则以担保物作为抵押的承包。区别对待是指:

对于经国家工商行政管理部门认定名为集体实为个人的经营权,承包人对企业注册流动资金实际上是以财产抵押担保为条件的非法借贷行为,应视为无效合同予以返还,该承包人不能成为挪用公款罪的主体。

对于企业内部员工进行承包,企业性质尚未发生变化的,承包人尽管将自己的财产作为抵押担保而获得了企业资金所有权的各项权能,但企业资金的公款性质仍未改变,因此,承包人可能成为挪用公款罪的主体。

总之,承包人利用经营权挪用公款供个人使用,能否认定挪用公款罪:应坚持具体情况具体分析:一是要看其承包的经济实体是否属于国有性质;二是看挪用的是否为公共财物。如果是属于上述两种情况的,承包人擅自挪用企业财物归个人使用,符合挪用公款罪的,就应定为挪用公款罪。反之,就不能认定挪用公款罪。

(十三)经领导同意或集体研究决定将公款借给个人使用案件的认定

经领导同意或者集体研究决定,将公款借给个人或者个体工商户合伙经商,单位从中分利或提成。对于这种情况,因为用公款为单位谋利益,一般不按挪用公款处理为宜。如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的,则应按贪污或者受贿罪论处。如果这种表现形式,给集体造成重大经济损失的(如造成大量公款无法追回的),可以按玩忽职守罪论处。

如果批准挪用公款负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意,或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款,均应作为挪用公款罪的共犯论处。

(十四)收款人未按时将收到货款交回单位是否构成挪用公款罪的认定

根据本法第185条、第272条和本条规定,认定此问题时,应注意以下方面:

1、收款人是否具有国家工作人员身份。

2、收款人所收回的货款是否属于公共财产。

3、收款人是否将货款归个人使用,包括进行非法活动、进行营利活动或超过三个月末还。如果收款人未将货款归个人使用(进行非法活动、营利),且未超过三个月时,不应认定为犯罪;如果超过三个月,且收回的货款属于数额较大(即达5千元至1万元)时,则可以挪用公款罪论处。

(十五)挪用公款共犯的认定

1、内部人员之间相互勾结的挪用公款中共犯的区分:

(1)要从挪用公款共同犯罪故意的起因进行区分。即谁先提出挪用公款共同犯罪或拍板的,应认定其为主犯:其他积极响应、参与策划,提出补充意见或修改性意见的人员,应认定为从犯;其他在主观上没有挪用犯意,而是由于某种原因被迫接受挪用犯罪意图的,应认定为胁从犯。

(2)要从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪或在挪用公款共同犯罪中所起的作用上划分。即凡是在挪用公款共同犯罪中,组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的,或在实施挪用公款共同犯罪的过程中,起主要作用的,就应认定为主犯;而在挪用公款共同犯罪中起次要或者辅助作用的,就认定为从犯;被迫参与挪用公款共同犯罪活动的,应认定为胁从犯。

(3)要从获利、分赃情况上进行区分。即一般来说,分得赃款比较多,获利较大的应定为主犯:分得赃款较少、获利较小的,应定为从犯;分得赃款最少、获利最小的,应定为胁从犯。

2、内部人员与外部人员勾结的挪用公款中共犯的区分

(1)从挪用公款共同犯罪故意的起因上进行区分。即如内部人员勾结外部人员将挪用的公款交与外部人员使用从而获利的,应认定内部人员为主犯,外部人员为从犯;如外部人员提出共同犯罪的,就应看他们在具体实施犯罪中所起的作用,参考分赃、获利情况。

(2)从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪,或在挪用公款共同犯罪中起主要作用上区分。

(3)根据获利、分赃的情况进行区分。

其次,应当根据挪用公款共同犯罪中各共犯事前有无约定和是否分赃获利,对其应承担的数额分别加以认定。

(1)在挪用公款共同作案之前,各共犯协商过获利后如何分赃的,按事先约定,按比例承担共同挪用数额,已经归还的,予以收缴按照事先约定分得的非法所得。未归还的,根据事前约定。各共犯按比例承担共同挪用公款的数额,并负责退还或退赔,收缴其非法所得。

(2)在挪用公款共同作案之前,各共犯协商过获利后如何分配,而实际上没有获利的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,根据事先约定,按比例承担挪用公款的数额,并负责退还或退赔。

(3)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分赃,而在获利后已经分赃的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,按各共犯实际分得的非法所得,按比例承担,其非法所得予以没收。在案发时未归还的,根据各共犯实际分得的非法所得,按比例承担共同挪用的公款数额,并负责退还或退赔,没收其非法所得。

(4)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分配,而在获利后没有来得及分配,就被有关部门或政法机关查获控制的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依不同比例确定各共犯承担的数额。公款未受损失的,没收其非法所得,公款受到损失的则按比例退还或赔偿。

(5)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分配,事后也没有获利的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依照不同比例确定各共犯承担的数额,案发时未归还的,按不同比例退还或退赔。

(十六)挪用公款的数额计算

多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,井以后次挪用的公款们还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额臣大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。

携带挪用的公款潜逃的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

(十七)区分本罪与他罪的界限

1、挪用公款罪与挪用特定款物罪

(1)侵犯的具体客体对象不同

挪用公款罪侵犯的是公款的使用权,侵犯的对象主要是一般的公款,也包括其他的公物及特定款物;挪用特定款物罪侵犯的是国家财经管理中七种特定款物的专用制度,侵犯的对象限于特定款物。

(2)客观方面表现不同

挪用公款罪表现为挪用公款归个人使用的行为;挪用特定款物罪表现为把特定款物挪作其他公用事项,并且情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。

(3)犯罪主体不同

挪用公款罪的主体是国家工作人员;挪用特定款物罪的主体一般是国家工作人员,主要是掌握国家救灾、救济等款物的财会人员或有权调拨特定款物的人员,即直接责任人员。

(4)主观方面不同

挪用公款罪的挪用是为了个人使用或者借给他人使用;挪用特定款物罪的挪用则是为了单位另行使用。

2、挪用公款罪与贪污罪的界限

两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权;两者在客观上均是利用职务之便;主观上两者都是出于直接故意。但是,作为两种不同犯罪形式,两者又有如下区别:

(1)对犯罪客体侵犯程度与犯罪对象的范围不同。前者只侵犯公共财物所有权中的占有、使用、收益三种权能,而后者侵犯了包括出有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的四种权能;就犯罪对象而言,前者为公款和特定公物,后者为公共财产。

(2)犯罪的行为方式不同,前者是使用公款,后者是占有财物。

(3)犯罪的目的不同。前者只是暂时使用,后者为永久占有。

(4)犯罪的危害程度不同。挪用公款的数额并不等于对所有者造成的实际损失额,公款的本息要全部归还或追缴;而贪污数额就是对所有者的财产造成的实际损失数额。

(5)构成犯罪的时限要求不同。前者挪用公款数额较大归个人进行非营利性的合法使用的,必须非法控制公款超过三个月未还才构成犯罪;而贪污罪只要非法占有了公物即构成犯罪。

(6)在特定情况下的法律后果不同。如挪用公款未超过一万元归个人进行非营利性的合法使用时,超过三个月后在案发前全部归还本息的,可不认为犯罪;而贪污行为一经实施,即使在案发前全部退赃也不影响其犯罪的构成。

(7)量刑程度不同。后者要比前者处罚重。

3、区分挪用资金罪与挪用公款罪的界限

挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为表现和主观方面有相同之处。但两者的区别在于:

(1)犯罪主体不同。前者是公司、企业或其他单位的工作人员;后者是依法从事公务的国家工作人员。对于国有公司、企业或其他单位的工作人员,或者国有单位委派到非国有单位依法从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金或者借贷给他人的行为,应按挪用公款罪论处。

(2)犯罪客体不同。前者侵犯的客体,是公司、企业或其他单位的财务管理制度及财产所有权;后者侵犯的客体,是国家机关、企事业单位和人民团体以及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的财务管理制度和资金所有权。可见,前者所侵害客体的范围,比后者广。

(3)犯罪的对象不同。前者的犯罪对象,是公司、企业所有公共财产属性的公款。它既包括资金、有价证券,也包括特定款物,后者既包括当然的公共财产,也包括拟定的公共财产以及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的资金。

(4)刑罚不同。前者比后者刑罚轻。

4、区分挪用公款罪与玩忽职守罪的界限

两罪的区别在于,所挪用的公款是否经领导批准或同意。具体来说,

(1)如果批准者与挪用者事先有共同挪用的故意或批准后参与共同使用公款的,应以挪用公款共同犯罪论处。

(2)如果挪用人以迂回申请、隐瞒款项真实用途、导致大量公款不能收回造成重大损失的,对挪用者以挪用公款罪论处;对因被骗而批准或同意的领导或直接负责的主管人员,则以玩忽职守罪论处。


 者: 北京市中银(上海)律师事务所合伙人牛方兴律师

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