案例解读」张明楷教授著述的80个案例集锦(附答案)

  发布时间:2018-3-26 10:17:39 点击数:


 

1、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】A租用了某房屋,准备组织他人卖淫,BA的指使从外地招募、运送了若干人员,但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动(A还没有着手实行组织卖淫行为)时,AB即被抓获。问:AB的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A预备、B既遂。协助组织卖淫罪的成立,以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。但由于该罪不是侵犯个人法益的犯罪,而是侵犯社会法益的犯罪,又由于该罪是帮助犯的正犯化,故B的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂,A是组织卖淫罪的预备犯,但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯

 

2、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲与乙素有恩怨,遂捏造乙强奸的事实,并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实,造成了不良的国际影响。问:甲的行为是否构成诬告陷害罪?为什么?

【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的一个罪名,其法益是被诬陷人的人身权利,而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件。这里的“有关机关”,不限于中国的国家机关。据此,本案中的甲成立诬告陷害罪。

 

3、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】某日,A男一路尾随B女,见B女进入女厕所之后,A男也溜进女厕所并对B实施了奸淫行为(当时厕所无任何其他女性)。在此期间,AB的声音都很大,惹来了很多好事的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。问:对A男的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A男的行为成立强奸罪,且系当众强奸,应加重处罚。当众强奸妇女,是强奸罪的加重处罚情形。根据命题人的观点,只要在不特定或者众人能够看到、感知到的公共场所强奸妇女,就属于在公共场所当众强奸妇女,应加重处罚。

4、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】B在撬他人保险柜时口干舌燥,A见状就递给B一瓶矿泉水,使得B得以继续撬保险柜,最终B窃取了数万元现金。问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为(日常生活行为),如果对最终结果的发生具有物理的原因力或心理的原因力,应认定为帮助犯。本案中,A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力,系帮助犯。

 

5、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲自幼有病理性醉酒的毛病,一旦喝醉,就成为完全精神病人。某日,甲欲抢劫乙女,于是甲故意让自己喝醉,并对乙女实施了暴力,但结果却是对乙女实施了强奸行为。经查,甲在实施暴力行为时就已经丧失责任能力。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为应认定为故意伤害罪与抢劫罪(未遂)的想象竞合犯。在原因自由行为的场合,只有行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力,才需对该罪负责。本案中,甲的喝醉行为与故意伤害行为和抢劫行为之间,都具有因果关系,应认定为上述两个罪名的想象竞合犯。

 

6、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲自幼有病理性醉酒的毛病,一旦喝醉,就成为完全精神病人。某日,甲欲抢劫乙女,于是甲故意让自己喝醉,并对乙女实施了暴力,但结果却是将乙女强奸。经查,甲在实施暴力行为时依然具有责任能力,但在实施奸淫行为时已无责任能力。问:甲的行为该如何定性?

 

7、【改编自:张明楷《刑法学》(第四版)】乙正在举枪射击丙,为了确保丙的死亡,甲在乙的背后于乙不知情的情况下,与乙同时开枪射击。丙中弹身亡,但不能查明被谁击中。问:甲、乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲和乙分别成立故意杀人罪未遂。请注意:如果知情一方的行为与结果之间不具有因果关系,则不能认定为片面共犯。本案中,由于不能查明甲的行为对丙的死亡具有物理的原因力或心理的原因力,所以甲不成立片面的共同正犯,只能成立故意杀人罪未遂,乙也成立故意杀人罪未遂。

 

8、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲平素爱收藏,近日收藏了伪造的人民币、美元、英镑若干,引得几个朋友前来观看。其中乙表示想购买,被甲断言拒绝,声称自己根本就不想卖,只是出于个人爱好收藏而已。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立持有假币罪。由于刑法并没有要求出于使用目的而持有假币,因此,“以使用为目的”就不是持有假币罪的责任要素。假币属于违禁品,禁止个人收藏,否则也会侵犯货币的公共信用,故甲的行为应认定为持有假币罪,但在量刑上可以酌情从轻处罚。

 

9、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲在14周岁生日当天中午,大摆筵席。席间,甲与好友乙发生争执,当晚,甲偷偷溜进乙家,在其水杯中投放了剧毒物质。第二天早7点,甲醒酒,懊恼不已,但想到乙在生日宴会上当众与自己争吵,就没有理会投毒之事,后乙中毒身亡。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为成立不作为的故意杀人罪,系间接故意。不作为犯罪义务来源的先行行为,不一定都是犯罪行为,因而不必具有有责性。甲在生日的第二天已满14周岁,对自己的先行行为引起的危险具有了结果防止义务,故应认定为不作为的故意杀人罪。

 

10、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲到某森林盗伐林木4立方米,刚欲将林木装上车开走,被森林看护员乙拦住。甲为了逃跑,用利器将乙刺成重伤后离去。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为成立抢劫罪,系事后抢劫。根据命题人的观点,盗伐林木的行为符合盗窃罪的犯罪构成,故实施盗伐林木行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应适用刑法第269条的规定,认定为事后抢劫。

 

11、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲预谋毒死自己的妻子乙,于是在妻子的水杯里下毒。甲知道妻子下午三点钟会回家,于是放心地出门了。没想到乙一点钟就提前回家了,喝下毒药死亡。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪的想象竞合犯,应择一重罪论处。下毒只是杀人的预备行为,甲并未实施杀人的实行行为。请注意:犯罪构成的提前实现,系因果关系的错误认识的一种,而因果关系,必须是犯罪的实行行为与犯罪结果之间的关系。无实行行为,就谈不上犯罪构成的提前实现问题。

 

12、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》乙正在对丙实施抢夺,甲出于义愤对乙进行攻击,马上就要制服乙,但乙却“急中生智”地大喊:警察来了!甲回头一看,乙趁机溜走,丙的价值1万元的项链被乙夺走。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为属于正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时,自然成立正当防卫。但是,正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性时,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫,本案即属于这种情况。

 

13、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》警察甲在追捕歹徒乙的过程中,乙突然掏出随身短刀,朝甲刺去。甲不得已进行反击向乙投掷石块,但并未击中乙而是击中了过路之行人丙,使丙受轻伤。问:甲对丙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立紧急避险。职务上、业务上负有特定责任的人,不得进行紧急避险,但可以进行正当防卫。但如果因正当防卫而导致第三者遭受伤害的,根据张明楷老师的观点,应认定为紧急避险,进而阻却责任故意。

 

14、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》乙对甲实施暴力侵害,甲为了反击,而向乙投掷石块,但并未击中乙而是击中了过路之行人丙,致丙轻伤。问:甲对丙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立假想防卫。丙并未实施不法侵害,但甲的防卫却导致了丙的伤害结果,应视为一种假想防卫,阻却故意责任。

 

15、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》司机甲醉酒后驾车,在县城主干道上将乙撞成重伤后仓皇逃走。在逃逸过程中,因高度紧张、车速过快,甲又将另一行人丙撞死。问:甲对丙的死亡该如何定性?为什么?

【参考答案】甲对丙的死亡属于“交通肇事因逃逸致人死亡”,法定刑为7年以上有期徒刑。根据张明楷老师的观点,“交通肇事因逃逸致人死亡”中的“人”,既包括先前交通肇事中的被害人,也包括交通肇事后逃逸过程中致死的其他人。这样认定,符合罪刑相适应原则,本案即属于这种情况。

 

16【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲有饲养宠物狗的嗜好,平日上班时都将狗锁在家里,周末自己不上班时,也给狗“放个假”,将锁链打开。一周末,狗突然冲出屋外,对路人乙欲实施撕咬,乙无奈对狗进行了反击,将狗打死。问:乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】乙的行为成立正当防卫。根据客观违法论的立场,在动物完全自发侵害他人时,即使主人主观上没有过失,也是由其客观疏忽行为所致,应认为主人存在客观的侵害行为(不作为)。此时,打死或打伤该动物的行为,属于对主人进行的正当防卫。

 

17、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲为了非法占有乙的财物,深夜溜进乙家,将在卧室睡觉的乙反锁在屋内,甲“如愿”地取得了财物(价值4000元)。但事后证明,乙一直处于熟睡状态,对此一无所知。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立抢劫罪未遂和盗窃罪,应实行数罪并罚。成立抢劫罪既遂,要求暴力、胁迫行为与取得财物之间,具有因果关系,否则,即使获得了财物,也只是本罪未遂。本案中,甲已经实施了抢劫罪的实行行为,但并未获得财物,其获得财物系由盗窃行为所致,应认定为抢劫罪(未遂)与盗窃罪,数罪并罚。

 

18、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲、乙二人站在山顶,见山下有一老人,甲对乙说:你说把这块石头推下去能不能砸中那老头?乙说:别吹牛,哪有那么巧!甲说:不试怎么知道?于是二人合力将一块石头推下去,恰好将老人砸死。问:甲、乙二人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲、乙二人成立故意杀人罪的共同正犯,系犯罪既遂,罪过形式是间接故意。本案中,甲、乙二人虽不希望结果发生,但也不排斥结果发生,对结果发生的态度是放任。至少,甲、乙二人都接受了老人死亡的结果,应认定为间接故意犯罪。

 

19、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】甲因犯强奸罪和绑架罪,分别被人民法院判处有期徒刑7年和8年,数罪并罚决定执行有期徒刑12年。问:对甲能否适用假释?为什么?

【参考答案】不得适用假释。因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的八种人,无论是因单罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,还是因这八种罪被数罪并罚判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,都不得假释。

 

20、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》孕妇甲在201451日杀人,该案于53日被立案,甲随后被羁押。甲因非常害怕而导致自然流产。在侦查期间,公安机关发现甲还曾实施过一爆炸行为,致多人死伤。于是,司法机关将杀人和爆炸两案一并移送起诉并交付审判。问:对甲能否适用死刑?为什么?

【参考答案】可以。怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,只有因同一事实被起诉、交付审判的,才能被视为“审判的时候怀孕的妇女”,此时才可以免除死刑。本案中,孕妇甲实施了两起行为,对杀人罪虽不得适用死刑,但对爆炸罪则可以适用死刑。

 

21、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》孕妇甲在201451日以特别残忍的方式杀人,因事后非常害怕,致使在同年的53日流产。该案件直到61日才被发现,甲随后被立案羁押。问:对甲能否适用死刑?为什么?

【参考答案】可以。被告人只有在羁押期间做人工流产或自然流产的,才不得适用死刑。本案中,甲的流产发生在被羁押之前,可以对其适用死刑。

 

22、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲男为了强奸乙女而以杀人的故意对乙女实施了足以致人死亡的暴力,没想到乙女当场死亡。甲男“一不做二不休”,又对尸体实施了奸淫行为。问:甲男的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲男的行为应认定为故意杀人罪与强奸罪(未遂)的想象竞合犯,并与侮辱尸体罪实行数罪并罚。甲的暴力行为,既是故意杀人罪的实行行为,也是强奸罪的实行行为,系想象竞合犯,但甲男并未实现强奸目的,只能成立犯罪未遂。至于后来的奸尸行为,自然应评价为侮辱尸体罪,且应数罪并罚。

 

23、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲男为了强奸乙女而以杀人的故意对乙女实施了足以致人死亡的暴力,在乙女昏迷期间,甲男对其实施了奸淫行为。事后,乙女死亡。问:甲男的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为应认定为故意杀人罪与强奸罪(既遂)的想象竞合犯,择一重罪处理。甲的暴力行为,既是故意杀人罪的实行行为,也是强奸罪的实行行为,系想象竞合犯。至于乙女的死亡,则是影响量刑的情节。

 

24、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲欲上街行抢,于是从家里摸了一把菜刀,开车上街寻找目标。甲将车停在路边,物色“合适人选”。一会,路人乙走来,甲径直上前对其实施了抢夺(3000元)。在此期间,菜刀一直在甲的车里。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为属于“携带凶器抢夺”,成立抢劫罪。刑法第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,定抢劫罪。这里的“携带”,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。本案即属于这种情况。

 

25、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲无所事事,某日欲上街行抢,遂将家里的硫酸装入一小瓶内,揣在兜里,在街上抢夺了他人价值3000元的手机一部。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为属于刑法第267条第2款的“携带凶器抢夺”,应认定为抢劫罪。根据张明楷老师的观点,这里的“凶器”,不限于固定物,具有杀伤力的液体(如硫酸)乃至凶猛动物(藏獒),都可以被评价为“凶器”。本案即属于这种情况。

 

26、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲为勒索财物而将乙扣押,并成功地从乙的亲属丙那里获得了财物。甲正欲将乙释放,乙说:君子报仇十年不晚,走着瞧!甲恼羞成怒,拿刀刺向乙腹部,乙鲜血直流,甲傻眼并逃之夭夭。乙后来被救治,并未死亡。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为属于绑架杀人未遂,依然成立绑架罪一罪,处死刑,同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。张明楷老师认为,绑架杀人属于结合犯,结合犯也存在既遂与未遂之分。这样认定,有利于实现罪刑相适应原则,有利于鼓励绑架犯及时终止自己的杀人行为。

 

27、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲生性暴躁,成天在家里嚷嚷要杀死自己的仇人乙,但从未付诸实施。甲15岁的儿子丙,受此“熏陶”,决定“为父报仇”,并买来了杀人工具。甲虽知道此事,但并未当回事,认为小孩子不会惹出大麻烦。后儿子果真将仇人乙杀死。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立不作为的故意杀人罪,系帮助犯,而非教唆犯。张明楷老师认为,如果A的行为客观上引起了B的犯意,B事实上也实施了犯罪行为,如果能够认定A因为先行行为而产生了阻止义务,虽然不能认定为不作为的教唆犯,但可以认定为不作为的帮助犯。

 

28、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》甲溜进乙家,发现乙的客厅有一部手机(价值2000元),甲非常喜欢该手机,于是将3000元现金放在乙的客厅,将手机拿走,并留一纸条:哥们你没亏,还赚了1000块。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为成立盗窃罪,犯罪既遂。只要行为人使被害人丧失了财产,即使同时使被害人获得了相应的利益(包括更大的利益),也成立盗窃罪。本案中,甲盗窃手机的行为违背了乙的意志,毕竟,乙对手机的占有是值得刑法保护的。据此,甲成立盗窃罪,其犯罪数额是2000元。

 

29、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)》乙冒充妇女甲的丈夫,在黑暗中上了甲的床,与其发生性关系。二人在嘿咻过程中,甲突然发现对方姿势不对,断定其不是自己的丈夫,怒杀乙。问:甲的行为该如何定性?为什么 ?

【参考答案】甲成立防卫过当。根据刑法第20条第3款,只有暴力的杀人、抢劫、强奸、绑架行为才能成为特殊正当防卫的对象,针对非暴力的上述行为,只能进行一般正当防卫。此时,造成的损害只能小于或等于所保护的法益,否则即为防卫过当。

 

30、【改编自张明楷:《刑法学》(第四版)】乙欲一周以后杀丙,甲对乙说:夜长梦多,不如尽早下手,明天就去杀!乙第二天将丙杀死。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立故意杀人罪的教唆犯。引起犯意、从无到有的,是教唆犯。强化犯意、从弱到强的,是帮助犯。但强化他人提前实现犯意的,依然成立教唆犯。

 

改编自《刑法的私塾》的案例集锦


 

1【改编自张明楷:《刑法的私塾》】五岁的女孩乙经常到邻居甲家找甲的女儿丙一起玩。某日,乙又来甲家,甲一人穿着短裤在家看电视。乙见丙不在家,遂掏出甲的生殖器来玩弄,甲没有实施任何动作,但也没有制止。几分钟后,乙的父亲喊乙回家吃饭,发现了这一幕。问:对甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立不作为的猥亵儿童罪。关于不作为义务的来源,命题人的观点是实质的法义务来源说。本案中,虽然乙主动实施了猥亵行为,但其毕竟是幼女,故可认定其法益处于脆弱状态。而且,这种脆弱状态发生在甲支配的领域,且发生在自己身体上,故甲具有制止幼女乙猥亵自己的义务。

 

2、【改编自张明楷:《刑刑法的私塾》】甲为索回30万元赌债,赶到乙家将乙劫持,并骑摩托车欲将乙带至郊外的一地下室。在行驶过程中,甲恶狠狠地对乙说:只要你还钱,啥事儿都好办!乙几次求甲停车,但甲均不理睬。乙为了逃脱,直接从高速行驶的摩托车后座上跳了下来,结果当场摔死。问:对甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】非法拘禁罪,但不属于非法拘禁致人死亡。首先,甲的行为系非法拘禁,当无疑问。其次,甲只是想让乙还钱,并无伤害、杀害乙的故意。乙的跳车是异常的介入因素,其死亡结果应由自身承担,不能将该死亡结果归责于犯罪人甲的非法拘禁行为。

 

3、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲欲杀死乙,遂教唆乙去抢劫丙。与此同时,甲私下告诉丙:“有人要抢劫你,你做好防范准备”。果然,乙在对丙实施暴力抢劫时,被丙的正当防卫行为杀死。问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立抢劫罪的教唆犯,死者本人乙成立抢劫罪的正犯。乙抢劫时被丙杀死了的结果,是正当防卫的结果,不能归责于任何人。不成立间接正犯的原因在于:间接正犯的核心特征在于“犯罪事实支配”,除非甲完全支配了整个事态的发展进程,才能认定甲是故意杀人罪的间接正犯。

 

4、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲乙二人在给他人运送变压器时,发现变压器中有很多冷却油,便想把这些冷却油抽出来卖掉,但由于没有电动油泵,故二人找到丙。丙得知详情之后,给了甲了2千元,然后将价值1万元的冷却油抽了出来,并重新将变压器的螺丝等拧好。问:甲乙丙三人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪的共犯。本案的关键是变压器内的冷却油归谁占有。就本案而言,丙在用电动油泵抽油时,是需要拧开变压器的螺丝才能将冷却油抽出来的,所以变压器内的冷却油属于封碱物的内容。对封碱物整体的占有成立侵占罪,对封碱物内容的占有则成立盗窃罪。故甲乙丙三人成立盗窃罪的共犯。

 

5、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】村民甲和乙在河边卖鸭蛋,忽闻河对岸有人喊抓贼,同时看到窃贼丙从河对面涉水而来。甲随手拿起木棍向丙打去,丙内心害怕,就掏出偷来的1万元钱,表示只要不再打自己这钱就可以给甲、乙二人。乙接过这1万元,并与甲强行对丙进行搜身,又搜出了1000元。丙说这1000元是自己的,但甲、乙二人置之不理。丙躲起来之后,河对岸追赶丙的群众问甲、乙二人是否见到了小偷丙,甲、乙谎称丙已朝西逃走,实际上丙是朝东逃走的。后甲、乙二人将这1.1万元平分。问:甲、乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪,数罪并罚。首先,甲乙二人从丙身上劫走1千元的行为,成立抢劫罪。其次,将丙盗窃所得1万元据为己有,成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最后,向追赶丙的群众谎称丙已朝西逃走的行为,不成立包庇罪。包庇罪必须要向司法机关作证明,二人的行为不符合该罪的成立要件。

 

6、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲买了5个老虎机,将这些老虎机分别设置在几家小卖部。一开始,甲将老虎机的赔率设置得很高,很多玩家都因此赢了钱。待玩家越来越多时,甲就将老虎机的赔率调低。一年之内,甲通过这种手段从这5台老虎机上营利10万余元。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】开设赌场罪和诈骗罪,数罪并罚。首先,甲将老虎机(又称“赌博机”)放置在商店供人赌博的行为,成立开设赌场罪。其次,甲后来调低了赔率,可认定为甲实施了诈骗罪中的隐瞒真相的行为,玩家对此事实并不知情,并进而处分了财物,遭受了损失,甲的该行为成立诈骗罪,并与开设赌场罪实行并罚。

 

7、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲雇佣他人发放卖淫广告小卡片,卡片上留着甲自己的电话号码。在嫖客给甲打来电话后,甲再打电话联系卖淫女,将嫖客的地点告知卖淫女,卖淫女会到嫖客指定的地点从事性交易。事后,甲会向卖淫女收取一定的费用。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立介绍卖淫罪,而非组织卖淫罪。组织卖淫罪的成立,虽然既不要求行为人提供特定场所,也不要求行为人通过暴力、胁迫等行为支配卖淫的人,但要求行为人必须真正管理、控制了卖淫者,而这也是“组织”与“介绍”的关键区别。本案中甲没有控制卖淫女,只能成立介绍卖淫罪,而非组织卖淫罪。

 

8、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲将仇人乙关押,二天后,甲过来看看乙是否已服软。不料乙对甲破口大骂,甲操起一根铁棍直接将乙打死。问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】非法拘禁罪与故意杀人罪的数罪并罚。命题人认为,《刑法》第238条第2款的“使用暴力,致人死亡”,系法律拟制,它指的是为了制服被害人的反抗,进而实施暴力,并过失导致了被害人的死亡。如果使用暴力故意杀害、伤害被害人的,则应以非法拘禁罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。

 

9、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】某夜,甲以盗窃故意进入乙家。乙听到声响就手电筒出来查看。甲发现乙后,就用事先准备好的匕首将乙刺死,随后进入乙的卧室。乙的3岁儿子丙啼哭不止,甲遂将丙抓起来狠狠地摔在地上。甲见丙不再出声,以为丙已死亡,遂取走了3千余元财物。事后证明,丙未死,但遭受了严重的伤害。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪和故意杀人罪(未遂),数罪并罚。首先,甲的盗窃行为并未结束,故不成立刑法第269条的转化型抢劫(事后抢劫),只能成立刑法第263条的一般抢劫。其次,甲后面的杀人行为,系另起犯意,应单独评价为故意杀人罪(未遂),并与抢劫罪实行数罪并罚。

 

10、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】某明星到甲地开演唱会。A买了演唱会的站台票(200元),却偷偷溜进了该场演唱会的贵宾席(贵宾票为1万元)。A在贵宾席看完演唱会准备离席时,工作人员B发现了A仅有站台票,遂当场要求A补票。A为了不补票,对B实施暴力,将B打成重伤。问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立抢劫罪,系刑法第263条的一般抢劫,而非刑法第269条的事后抢劫。工作人员B要求A补票的行为,是在对A主张主办方应有的债权,A拒不补票是为了不履行债务。A为了逃避债务而对B使用暴力,是抢劫行为,抢劫的对象是主办方的债权。对A直接认定为抢劫罪即可,而非转化型抢劫(事后抢劫)。

 

11、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲与乙有仇。某日,甲欲教训乙,遂蒙面对乙进行殴打。乙以为自己遇到了抢劫,就说:我给你钱,你别打我了!甲一听,遂停下,并连续做了几个数钱的姿势。乙见状,就将把自己的钱包扔给了甲。甲接到钱包,用手一捏,断定里有很多钱(事后查明共1万元),遂停止殴打,拿着钱包离开。问:甲的取财行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪。本案中的甲原本没有占有乙财物的目的,但当乙说完“我给你钱,你别打我了”这句话之后,甲连续做了几个数钱的姿势,意思是“如果你给我钱,我就不打你了,否则我还继续打你”,此时,甲具有了占有乙财物的目的,从而成立抢劫罪。

 

12、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】乙有两套房子,一套自住,一套用来出租。乙将后者装修之后,配置了基本的居家生活用品,在网上发布出租信息。甲假装成要租房的房客,骗乙带其看房。二人进入乙的出租房之后,甲掏出事先准备好的刀,逼迫乙交出随身财物。问:甲的行为是否属于“入户抢劫”?为什么?

【参考答案】不属于。入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情形,对此,命题人认为,对“户”应做严格限定,将其限定为家庭生活场所。只有生活设施但无人居住的住宅,是不能认定为入户抢劫的“户”的。当然,甲自己居住的那一套房屋,是可以认定为“户”的。

 

13、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】根据刑法规定,滥用职权,造成个人财产直接损失10万元以上的,应当追诉。玩忽职守,造成个人财产直接经济损失15万元以上的,应当追诉。局长A,一次滥用职权,造成个人财产直接损失8万元,一次玩忽职守,造成个人财产直接损失12万元。问:A的行为该如何定性?为什么?

【答案】A成立玩忽职守罪,其造成的直接经济损失是20万元。玩忽职守罪是过失犯罪,滥用职权罪是与之相对应的故意犯罪。故意与过失是位阶关系而非对立关系,亦即,可以将故意评价为过失(举轻以明重),而不能将过失评价为故意。故本案中A的行为可以被评价为玩忽职守罪,犯罪数额为20万元。

 

14、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲男与乙女是一对情侣。某日,乙中彩票,得300万元大奖,遂将这笔钱存在甲的银行卡,二人商定日后用此钱购置婚房。但二人后来闹翻,乙提出分手,并要将这笔存款取走。甲得知后将乙杀死,还从乙身上取走了3000余元现金,并将乙抛尸。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪一罪。首先,甲为了免除自己返还乙债务的义务而将乙杀死,成立抢劫罪(致人死亡),抢劫的对象是被害人乙的财产性利益。其次,甲抢劫乙身上财物的行为,成立抢劫罪,抢劫的对象是被害人乙的财产。总之,对甲认定为抢劫罪一罪即可,犯罪数额累计计算。

 

15、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】A的叔叔B从瑞士回国后,A前往B家探望BB短暂出门时,A发现B的书桌上放着一块瑞士名表,便将手表放入自己的口袋,提前回家。其实,B原本就打算将手表送给A做礼物,但A对此毫不知情。问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】无罪。被害人的承诺,要求必须存在着现实的承诺。对此,存在意思方向说与意思表示说之争:前者认为,只要被害人具有现实的承诺,即使没有表示于外部也是有效的。后者则认为,承诺的意思必须以语言举动等方式向行为人表示出来。前者是结果无价值论的,后者是行为无价值论的观点,命题人观点是前者。

 

16、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】A在一个月内在某大型商场已经实施了二次扒窃行为,但A系爱健忘之人,认为自己只实施了一次扒窃。后来A又在一周后在该商场实施了一次扒窃行为。经查,三次扒窃的总额已经达到1万元以上。问:A的行为是否属于多次盗窃?为什么?

【参考答案】属于多次盗窃,成立盗窃罪。根据命题人的观点,多次盗窃,是盗窃罪的客观的超过要素。换言之,成立多次盗窃,只要求行为人具有“盗窃”的故意即可,即要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为,但不要求行为人认识到“多次”盗窃。

 

17、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】某农民甲离婚后,一直对前妻乙怀恨在心。某日,甲谎称自己是公务员,诬陷乙有盗窃的犯罪事实,并向公安机关进行了告发。本案中,甲的行为成立诬告陷害罪,当无疑问。问:对甲是否需要从重处罚?为什么?

【参考答案】不需要。只有在国家机关工作人员利用了自己的职务的情况下,被害人才更容易被诬告陷害。本案中,甲虽然谎称自己是国家机关工作人员,但其根本就无法利用自己的职务身份,无法实现更大的法益侵害性,故只须一般处罚即可,无须从重处罚。

 

18、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲盗窃了乙的记名债权凭证后,由于不能利用该记名的债权凭证去实现债权,就撕碎了该债权凭证。失主乙因为无法挂失其丢失的记名债权凭证而造成了5万元债权的损失。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】本题的关键是甲盗窃乙的记名债权行为本身就侵害了乙的债权,还是盗窃之后的毁坏行为才侵害的乙的债权。本案中,在被害人乙能将自己的记名债权凭证挂失的情况下,甲盗窃该记名债权凭证的行为本身,就已经侵害了乙的债权,甲的行为构成盗窃罪,盗窃数额是该债权凭证记载的债权数额。

 

19、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲是乙家保姆,某日甲趁乙全家外出旅游,就将乙的户口本、房产证偷了出来,并以乙委托自己出售房屋为名,将乙的住宅卖给了丙。丙信以为真,购买了该房屋并马上搬进去居住。几个月后,乙回来,发现自己的房屋已经被丙居住,遂案发。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】对甲应以诈骗罪和盗窃罪实行数罪并罚。首先,甲隐瞒事实,将乙的房屋卖给了不知情的丙,成立诈骗罪,诈骗的对象是丙提供的买房款。其次,甲背着乙将房屋卖给丙的行为,成立盗窃罪,盗窃的对象是乙的房屋本身。

 

20、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲欲杀乙,遂潜入乙家,将防盗门反锁并将燃气阀门打开,欲熏死乙。乙被呛得非常痛苦,甲心生怜悯,欲送乙就医,但发现为时已晚,唯有破门而出。甲便将乙家价值6000元的防盗门砸坏,乙终于得救。问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立故意杀人罪中止和故意毁坏财物罪,应实行数罪并罚。首先,甲成立故意杀人罪中止,应当减轻处罚。其次,为排除乙被熏死这一危险,甲所实施的故意毁坏财物的行为,不是紧急避险,毕竟,该危险是由甲先前的杀人行为所致,应认定为故意毁坏财物罪。

 

21、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲搭乘乙驾驶的黑车前往A地后,认为乙的要价太高,遂冒充自己是城管,并给自己所谓的城管同事打电话,声称自己乘坐黑车被宰,让同事速来现场处理。乙欲拔钥匙仓皇而逃,甲用力摁住了车钥匙,乙弃车而逃。乙走后,甲将车占为己有。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。本案的关键是乙在弃车而逃后该汽车归谁占有。对此,命题人认为,对车辆的占有,不能简单地以谁在车上、钥匙在哪里为依据来认定。本案中,乙虽弃车而逃,但根据社会的一般观念,乙依然占有自己的汽车,所以甲成立盗窃罪。另外,冒充城管的行为违法性特别轻微,无须评价为招摇撞骗罪。

 

22、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】某国有事业单位处长甲去外地出差回京后,在报销时,将原本1千元的住宿费改成了1万元,并成功地从本单位财务部门那里报销了1万元费用。问:甲的行为该如何认识?为什么?

【参考答案】甲的行为成立诈骗罪,而非贪污罪。甲的出差行为已经结束,报销时不涉及什么职务内容,换言之,报销住宿费与自己的职务是没有多大关系的,所以,直接认定为诈骗罪即可,而非利用职务之便的贪污罪。

 

23、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】某日,A来到好友B家,看见B家客厅中有一块金表,就故意说:这金表是铜制的,根本不值几个钱,送给我算啦!B当时正在厕所刷马桶,顺口说了一句:那就送你吧。但A根本没听清B的这句话,就径直把这块金表装进了自己的口袋偷偷溜走。问:A的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】盗窃罪。命题人认为,诈骗罪的故意要求行为人认识到被害人处分财物的行为,而盗窃罪的故意则不要求行为人认识到被害人处分财物的行为。本案中,A客观上实施的是诈骗行为,但主观上以为自己实施的是盗窃行为。A未认识到B处分自己的财物,故不成立诈骗罪,应成立盗窃罪。

 

24、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】妻子乙将情人丙约到公园一僻静之处约会,丈夫甲一路尾随妻子乙,并在二人的约会现场狠狠殴打丙,致丙重伤。在此过程中,妻子乙一言不发。问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立故意伤害罪(致人重伤),乙无罪。本题的关键是妻子乙有无阻止丈夫甲殴打被害人丙的义务。妻子乙约会丙的行为,并未使被害人丙产生重伤的具体危险。故约会行为不能评价为引起作为义务的先行行为。据此,妻子乙无阻止丈夫甲实施故意伤害的义务。

 

25、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲、乙二人共谋入户抢劫。甲下手非常重,被害人身受重伤。甲、乙二人旋即离开现场。一会,甲提议返回现场,将被害人杀死,以除后患。甲在动手杀人时,乙站在旁边,说了一句“算了吧”,再无任何阻止的举动。被害人被甲杀死。问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】首先,甲、乙二人成立抢劫罪(致人重伤)的共犯。其次,由于乙之前参与了使被害人陷入不能反抗境地的行为,故具有阻止甲杀害被害人的义务。虽然乙说了一句“算了吧”,但不能认为乙已经履行了救助被害人的义务,系不作为的故意杀人罪(帮助犯)。综上,甲、乙成立抢劫罪与故意杀人罪的共犯。

 

26、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】B在给某公立小学施工后,校方欠B工程款12万元。B多次催要未果。校长A从学校提出12万元后,故意对B说:有人想出8万元买你的这笔债。B意识到校长A只愿意出8万元,迫于资金紧张,就同意只收8万元。随后,校长A4万元差价据为己有。问:校长A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】受贿罪。本案中的4万元,实际上是校长A通过一种巧妙的索贿方式,迫使B放弃的。换言之,这4万元原本应由公立小学支付给B,但B迫于无奈被A索要走了该4万元。索贿的行为,应认定为受贿罪。

 

26、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲、乙二人看到一戴着金项链的女子后,甲上前将女子抱住,乙用事先准备好的工具剪断了该女子脖子上的项链(价值1万余元)。随后,二人立即逃离现场。问:甲、乙二人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪。本案成立盗窃罪还是抢劫罪,关键在于能否将甲、乙的行为评价为用暴力压制了被害人的反抗。从本案来看,被害人之所以不能反抗,是由于被甲抱住了,从这一点看,可以将本案中甲、乙二人的行为认定为使用暴力排除了被害人的反抗,成立抢劫罪。

 

27、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】乙到甲家做客,席间乙突然拿出毒品吸食,主人甲并未制止。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】无罪。甲单纯地不予制止的行为,不成立容留他人吸毒罪。命题人认为,应将“容留”解释为作为,即必须要“留”了一段时间,才能认定为容留他人吸毒罪。单纯地不制止这一行为本身,不属于“容留”。

 

28、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲、乙二人经常吸毒,近来该地举行声势浩大的禁毒行动,甲、乙二人很难找到地方吸毒。丙是甲、乙二人的朋友,用自己的身份证开了一个宾馆的房间,专供甲、乙二人吸毒。问:丙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】丙构成容留他人吸毒罪。本案中的房间是丙开的,没有丙的允许,宾馆的服务人员和甲、乙等人是不能进入该房间的,所以丙对于该房间具有支配权。在自己具有支配权的场所内让别人吸毒,成立容留他人吸毒罪。

 

29、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲是财政局局长,某单位欲让甲给本单位拨款30万元,这一要求本来是合理的,但该单位担心甲局长不拨款,就对甲说:我们只需要30万元,如果你给我们单位拨了40万,我们就给你10万。甲照办,拨给了该单位40万,该单位给了甲10万。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】贪污罪。认定甲成立贪污罪还是受贿罪的关键,在于判断10万元的属性,如果是单位财物,则成立贪污罪,如果是他人财物,则是受贿罪。本案中的10万元,本来就归财政局占有,甲借给该单位拨款的职务便利,将本单位的财物据为己有,成立贪污罪。

 

30、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲抢夺了被害人的财物2000元,被害人大喊“抓坏蛋”,旁边店铺的乙丙等人出来看发生了什么事情,甲以为乙丙要来抓自己,遂掏出水果刀朝乙丙等挥动威胁,然后骑摩托车跑了。事实上,乙丙等人只是来看热闹,并没有要捉拿甲的意图。问:甲是否属于事后抢劫?为什么?

【参考答案】属于事后抢劫。刑法第269条对事后抢劫的描述中,要求行为人“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”,对这里的“为”,应理解为“为了”,换言之,只要行为人具有上述意图即可,至于是否在客观上起到了上述作用,在所不问。

 

31、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲乙二人预谋实施抢劫,遂以清洗饮水机为由进入了丙的住宅。进入之后,二人将丙捆绑在了椅子上,当着丙的面拿走了财物若干。问:甲乙二人的行为是一般抢劫还是入户抢劫?为什么?

【参考答案】一般抢劫。由于入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情形,命题人认为,除了要求抢劫故意形成于入户之前,还必须在客观方面进行一定的限制,例如以对人或对物暴力的方式入户。据此,行为人以平和方式进入被害人住宅,进而实施抢劫的,不得认定为入户抢劫,只能是一般抢劫。

 

32、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲为了强奸乙女而进入乙女的住宅,但当天乙女恰好不在家,只有其父母在家。甲遂对乙的父母实施了抢劫行为。问:甲的行为是一般抢劫还是入户抢劫?为什么?

【参考答案】一般抢劫。命题人认为,入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情形,必须对其做限制解释。只有以抢劫故意入户并实施抢劫行为的,才能认定为入户抢劫。据此,本案中的甲只能认定为一般抢劫,而非入户抢劫。

 

33、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲在某商场专柜销售电脑。商场规定,销售量大时,销售人员可获得一定奖励。而且,销售人员可在商家定价的基础上,下浮10%销售电脑。甲为了提高销售业绩,下调了50%销售多部电脑,导致商家损失惨重。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立故意毁坏财物罪。财产性利益可以成为故意毁坏财物罪的对象,本案中的甲虽未在物理意义上毁坏电脑,但其超低价出售的行为导致商家本应获得的销售对价明显减少,成立故意毁坏财物罪。

 

34、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲利用网络胁迫13周岁的乙,逼迫乙猥亵了15周岁的少年丙。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立猥亵儿童罪,被害人不是15周岁的丙,而是13周岁的乙。本案中,13周岁的乙表面上是加害人,但其同时也是受害人。让一个不满14周岁的儿童猥亵他人,同样是对这名儿童的猥亵。

 

35、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲以订购6部手机为由,约见了被害人乙。在乙拿出手机给甲查验时,甲谎称要将手机拿给领导过目,让乙在原地等待,甲欲携手机逃走。乙警惕性很高,始终跟随甲,甲快速逃离,终于摆脱了乙,将6部手机占为己有。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪既遂。在乙跟随甲期间,手机其实是一直归被害人乙占有的。甲看诈骗未成,就想通过逃跑的方式最终占有这6部手机,这显然是欲违反被害人乙的意志将财物占为己有,成立盗窃罪,系公开盗窃行为。

 

36、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲以订购6部手机为由,约见了被害人乙。在乙拿出手机给甲查验时,甲谎称要将手机拿给领导过目,让乙在原地等待,欲携手机逃走。乙警惕性很高,始终跟随甲,甲见无法摆脱乙,就跟乙说:领导不喜欢,还给你吧!乙将甲扭送至公安局。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪未遂。甲在拿到乙手机后,为了顺利拿走手机,谎称要将手机给领导过目,这是诈骗行为。但是,甲的欺骗行为并未使乙陷入错误认识,乙也未处分这6部手机,所以,对甲只能认定为诈骗罪未遂。

 

37、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲本为A快递公司的员工,由于B快递公司缺少快递员,就向A公司借调人员到B公司派送快递。于是,甲被借调到B快递公司派送快递一个月,并在B公司领取了一个月的报酬。在此期间,甲将自己负责派送的B公司的价值6000元的财物据为己有。问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立职务侵占罪。本题的关键在于甲是否利用了职务上的便利,如有,成立职务侵占罪,否则,成立盗窃罪。根据社会一般观念,行为人可以被认定为其所在的被害单位的员工,就可以认定其为职务侵占罪的主体。本案中,甲虽只在B公司借调一个月,但依然可以被视为B公司的员工,当成立职务侵占罪。

 

38、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲按照事先的踩点,来到某彩票店,从老板手中夺走了1200张价值2400元的彩票(这些彩票本可兑奖2万元),并前往兑奖点去兑奖。老板见1200张彩票被夺走,立刻就与彩票中心联系,将甲抢走的彩票作废。问:甲的行为和犯罪数额该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立抢夺罪,犯罪数额是2400元,而非2万元。甲的行为成立抢夺罪,当无异议。甲在夺走这些彩票之时,彩票是有价值的,共计2400元,已经可以成立相应的财产性犯罪了。认定财产犯罪的数额,要以行为当时取得的财产价值为标准。至于2万元,由于根本不可能兑换出来,故不是犯罪数额。

 

39、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲在银行汇款时,误将1万元汇入了乙的银行账户。乙得知后马上将该1万元提取了出来。问:乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】这个问题,有一定争议。命题人的观点是:如果乙是在银行柜台将钱取走,成立诈骗罪。如果乙是在自动取款机上将钱取走,则成立盗窃罪。

 

40、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲在给自己的手机充值时,不小心将1万元话费充到了乙的手机上。乙明知有人往自己的手机里误充了1万元,遂多次拨打国际电话,很快将这笔话费用完。问:乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】乙无罪。乙在明知他人给自己手机充了话费之后,还是可以照常使用该手机的,不能因为别人给乙的手机误充了话费,就禁止乙使用自己的手机。当然,如果甲找到乙后,要求乙返还1万元话费,乙拒不返还的,则应认定为侵占罪。

 

41、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】甲得知其前妻与乙结婚后特别生气,经常隔三差五地去乙家谩骂,还多次扬言要杀光乙全家,乙为此非常害怕。一次甲又来谩骂,还扬言要灭门,乙拿起事先准备好的刀朝甲砍去,但被身材高大的甲将刀夺走,甲用该刀将乙砍死。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为成立故意杀人罪。在防卫挑拨的情况下,对正当防卫的认定要做一定限制。甲多次侵入乙的住宅谩骂并扬言杀人,乙用刀捅甲是甲的事先挑拨行为所致,所以甲夺刀捅乙的行为,也难以被认定为正当防卫,应认定为故意杀人罪。

 

42、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲追杀乙,乙无处可逃,跑到了丙的房间门口并叩门求救,丙目睹了甲追杀乙和乙跑到自己房间门口的过程,但执意不开门,结果乙被甲杀死。问:丙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】丙无罪。在紧急避险中,被避险人对具有正当性的避险行为,具有一定的容忍义务。本案中,乙尚未开始实施紧急避险行为,相应地,丙并不是被避险人,其对乙的行为无容忍义务。

 

43、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲追杀乙,乙无处可逃,跑进了丙的房间进行躲藏。丙目睹了甲追杀乙和乙跑进自己屋内的过程,但仍然强行将乙推出门外,结果乙被甲杀害。问:丙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】丙成立故意杀人罪的帮助犯,系片面帮助犯。本案中,乙的行为成立紧急避险。在紧急避险中,被避险人对具有正当性的避险行为,具有一定的容忍义务。丙是被避险人,其明知避险人乙的行为是正当的,还将乙推出去,导致乙被杀死,应认定为杀人罪的帮助犯。

 

44、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】甲在网上开了一个虚假网店,一旦消费者进入甲的网店点击购买商品,从自己的银行账户往支付宝账户转账时,甲就会通过植入木马程序的方法将消费者转往支付宝账户内的购物款转移到自己的银行账户。甲通过此方法共计非法获款10万余元。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为构成盗窃罪。甲的行为成立盗窃罪还是诈骗罪,关键在于认定消费者是否仍占有已转往支付宝内的购物款,如果依然占有,甲成立盗窃罪,否则,将认定消费者已处分了自己的财产,甲成立诈骗罪。事实上,消费者是可以控制自己支付宝内的款项的,并未处分该款项,故甲只能成立盗窃罪。

 

45、【改编自张明楷:《刑法的私塾》甲与乙同去丙家赴宴。甲明知乙开车,仍对乙殷勤劝酒,乙酩酊大醉。甲明知乙大醉,仍劝说乙驾车回家,乙在回家途中不小心将一行人撞死。经查,乙血液中的酒精浓度远超危险驾驶罪的标准,后乙被以交通肇事罪追究刑责。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立危险驾驶罪的结果加重犯,应对乙造成的死亡结果负责。根据命题人的观点,交通肇事罪分为两类,一是一般的过失犯罪,二是危险驾驶罪的结果加重犯。本案中,甲的教唆行为不仅与乙造成事故之间具有心理的原因性,而且甲对此也是有预见可能性的,甲作为教唆者需要对这个加重结果负责。

 

46、【改编自张明楷:《刑法的私塾》甲与乙同去丙家赴宴。甲明知乙开车,仍对乙殷勤劝酒,乙酩酊大醉。甲明知乙大醉,仍劝乙驾车回家,乙在回家途中被警察查获,经查其血液中的酒精浓度远超危险驾驶罪的标准,后乙被以危险驾驶罪追究刑责。问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立危险驾驶罪的教唆犯。危险驾驶罪是故意犯罪,甲明知乙已喝醉,仍劝其开车,这与一般的教唆他人实施故意犯罪无异,应认定为危险驾驶罪的教唆犯。

 

47、【改编自:张明楷《刑法的私塾》】在一个人数很少的小镇,有一对夫妻经常吵架。一天,丈夫到镇上的药店购买灭鼠药,店主明知该人的房子很小根本就没有老鼠,购买者极可能会用这些老鼠药来毒死妻子,依然将大量灭鼠药卖给了购买者。后丈夫果然用这些药毒死了妻子。问:店主的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】店主无罪。购买者的杀人行为并不紧迫,所以店主出售老鼠药的行为应认定为中立的营利行为,而非故意杀人罪的帮助犯。反之,如果购买者已经把自己的妻子带到店门口,告诉店主自己买药就是为了毒死妻子,此时店主依然向其出售老鼠药的,则成立杀人罪的帮助犯。

 

48、【改编自张明楷:《刑法的私塾》】列车员甲受托将一件行李(价值4000元)交付给素不相识的乘客乙,交接地点是列车员休息室。在约定的交付行李时间,乙并未出现。这时,乘客丙刚好路过,甲误以为丙就是乙,说了一声:过来拿东西来了?丙二话没说,就将行李拿走。问:丙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】丙成立诈骗罪,系作为犯罪。在列车员甲误将丙当作乙认定为行李的主人,并说了“过来拿东西来了?”这样的话之后,丙已经知道甲产生了错误认识,他当时接受行李的行为实际上以作为的方式向列车员甲表明自己就是行李的主人,进而让甲对行李做出了处分,其行为符合诈骗罪的犯罪构成。

 

牛方兴律师  上海市华天成律师事务所 高级合伙人

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