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  发布时间:2017-5-28 10:53:53 点击数:


刑法第165条规定的非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益,数额巨大的行为。本罪是修订刑法中新增设的罪名,对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为,健全公司、企业的管理体制,保障国有资产有效保值、增值,促进社会主义市场经济的健康发展,具有重要的现实意义。

1、 非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题

作为国家工作人员的职务犯罪,非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外,还具备区别于其他犯罪的法律特征。

(1)非法经营同类营业罪的主体

本罪主体是特殊主体,即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的有关规定,董事是指公司、企业董事会的组成人员,经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。由于董事会的成立要履行特定法律程序,因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。但是,对“经理”的理解却会产生分歧。一方面在于日常生活中,“项目经理”、“业务部经理”、“区域经理”等称呼经常可见,另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的“总裁”等职务。对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的“经理”身份,笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能,即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权,对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动,拥有从事竞业行为能力的人。同时,笔者认为对“董事、经理”不能做狭义理解,我国目前一些国有企业未实行公司改制,不存在董事、经理的建制,但是其中厂长、主席的地位和职权范围,与“董事、经理”类似,其也应成为非法经营同类营业罪的主体。

上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理,其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理,该营业部规模很小,员工只有3人,但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权,对国有资产负有增值、保值的的责任,因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。

(2)、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意,即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益,仍积极追求获取非法利益目的的发生。

(3)、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便,非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为,具体而言包括以下几个方面:

第一,行为人须利用职务便利,具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。

第二,行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业,这是客观方面的主要特征,包括两层含义:一是行为人要有为自己或为他人经营的行为,二是行为人的经营行为与其所任职公司、企业的营业属于同类。

其中“经营”是指“筹划并管理(企业)等”,在司法实践中,由于我国社会主义市场经济秩序处在不健全阶段,“经营”存在多种表现形式,影响了对行为人的定罪量刑。一是经营主体的多样性,表现在有的案件中犯罪嫌疑人自己或者与他人合伙开办私营公司,或直接参与经济组织的经营担任重要职务;有的案件则有一定隐蔽性,名义上由犯罪嫌疑人亲属、朋友出面注册公司,由犯罪嫌疑人实际经营或参与经营,如陆群力案中陆操纵经营的两个私有公司名义上都是由其母亲担任法定代表人;二是经营方式的复杂性,不同类型、规模的公司、企业经营的方式各不相同,经营环节也涉及不同方面,如王惟扬所在公司系房产公司,从事房产开发、建设、销售等多方面业务,陆群力所在公司为青海省海山轴承厂的上海经营部,仅从事其所属企业生产的轴承的销售业务,二者在经营范围、权限、运行方式上完全不同,导致犯罪嫌疑人实施损公肥私的行为方式、环节也不相同,给案件的侦查、定性带来一定难度;三是私营企业经营中对犯罪嫌疑人任职国有公司的依赖性不同。由于经济活动中的不规范行为,有的私营企业在注册时就是“无资金、无场地、无人员”的“皮包”公司,完全“寄生”在国有企业原有的业务、场地生存,有的私营企业本身由其自己独立的经营业务,只有部分业务依靠国有企业。上述三种情况,在一定程度上影响了对犯罪嫌疑人行为是否能成立“经营”的认定,成为从客观方面区分贪污罪与非法经营同类营业罪的根据。后文将专门论述。

“同类”是指生产、销售同一商品或者经营与其任职同类的营业,在司法实践中对“同类”的理解存在差异。笔者认为应当根据商标法的规定,按照商品的原料、形状、性能、用途等因素及习惯来判断。“同一商品”一般指名称相同的商品,或名称虽不同但所指商品是相同的商品,同时,对于原料、外观虽不同但从消费者角度看,在本质上有同一性的商品,应视为同一种商品,如国有企业经营的是某种型号的纸张,私营企业经营的是其他型号的纸张,应认定为属于“同一商品”:“同类营业”则包括三种情况:一是国有企业与私营企业在工商注册时登记的经营范围完全相同,两者是两个相同集合,二是国有企业与私营企业经营范围存在交集,交集部分属同类营业,三是私营企业经营范围与国有企业经营范围相互包容,一个是另一个的子集,无论前者是后者的子集,还是后者是前者的子集,子集部分属同类营业。

准确把握“经营”与“同类”的概念是正确界定非法经营同类营业罪客观方面的基础。

第三,行为人获取的非法利益,数额巨大。根据有关司法解释,行为人获取非法利益,“数额巨大”的标准是10万元。但是司法实践中对“非法利益数额”的认定往往会存在一定分歧,主要表现在:

一是公诉机关、辩护方、审判机关认定的犯罪数额不尽相同。如陆群力案中,公诉方提供的司法鉴定认为“被告人总计销售额为人民币169万余元,实现差额利润为人民币235366.76元”,辩护方和审判机关则认为“在非法经营同类营业事实中,以实现的差额利润235366.76元认定为被告人所获取的非法利益,有悖于事实和情理。因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金,而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳,并未实际获取。因此,被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润167783.24元认定”。笔者同意第二种观点。

二是对于犯罪嫌疑人直接经营或者参与经营的私营企业中部分与国有企业业务属同类营业但未直接侵犯国有企业利益的营业利润是否能认定为犯罪所得的问题。笔者认为,对于犯罪嫌疑人自行经营的私营企业,由于其充分利用在国有企业中的决策权、人事权、有关重大经济信息知情权等职务便利,直接指挥、经营私营企业各项经营活动,足以损害本公司、企业的利益,故无论其经营的同类业务是否直接涉及国企利益,将其营业利润均认定为非法利益;对于犯罪嫌疑人参与经营的私营企业,则根据罪刑相适应原则,将其参与部分所得认定为非法利益,其他部分不计入非法所得,以保护私营企业正当的经营活动。

三是对于非法经营同类营业亏损情况中“非法利益”数额的认定。实践中,有些国有公司、企业董事、经理在兼营私营企业过程中,由于企业经营风险等客观方面原因,导致企业亏损甚至破产。对于其中“非法利益”的认定,笔者认为,应当以犯罪嫌疑人实际获得的报酬作为定罪依据。如果犯罪嫌疑人和企业都未获利,不成立非法经营同类营业罪;如果是“穷庙富方丈”,即个人获利,企业亏损,则以其实际所得作为量刑标准。

当然,如果行为人的竞业与其职务无关,私营企业营业范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类营业的则不构成犯罪,如国有建筑公司董事、经理兼营食品加工行业,其中也就不存在犯罪数额的认定问题。

(4)非法经营同类营业罪的客体

本罪的客体是双重客体,既侵犯了国家对国有公司、企业的管理制度,由侵犯了国有公司、企业的财产权益。

 者: 北京市中银(上海)律师事务所合伙人牛方兴律师

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